El Comité Ejecutivo en sesión celebrada hoy ha aprobado por unanimidad interponer recurso contencioso-administrativo contra la convocatoria por el sistema de libre designación del puesto de jefe de servicio de Pediatría del HCIN, por los siguientes motivos:
Infracción por violación por inaplicación del artículo único, apartado 1 del Decreto 87/2006, de provisión de jefaturas de carácter asistencial del Servicio de Salud de Illes Balears.
Dicho decreto dispone que las jefaturas de servicio y de sección como la convocada: “se proveerán mediante convocatoria pública”. Resulta palmario que el requisito de publicidad no se cumple con la mera exposición de la convocatoria en el tablón de anuncios del hospital, sino que tal requisito exige la publicación en el Boletín Oficial de las Illes Balears.
Además el RDL 1/1999, vigente con rango reglamentario exige explícitamente la publicación de la convocatoria en el diario oficial. El Decreto 87/2006 no es incompatible con esta norma, por lo que continúa en vigor en todo aquello que no la contradiga.
Dicho RDL 1/1999 en su artículo 23.2 dispone que las convocatorias de las Jefaturas de Unidad se publicarán en los tablones de anuncios de las instituciones sanitarias del sector o área de salud, pero en primer lugar, no cabe confundirlas con las jefaturas de servicio ni de sección que tienen su regulación propia en la Disposición Adicional 14ª del propio RDL 1/1999, en segundo lugar la norma tiene hoy rango reglamentario y no puede contradecir normas de rango superior que establecen el principio de publicidad, en tercer lugar esa previsión de publicación en los tablones de anuncios en su día se justificaba porque solo podían concursar el personal de instituciones sanitario del area de salud, pero tras el Decret 87/2006 puede participar personal estatutario, funcionario y laboral fijo de todo el Sistema Nacional de Salud, por lo que solo la publicación en el BOIB garantiza la debida publicidad, y en cuarto lugar nos hallamos ante un concurso de méritos, que casa mal con la libre designación.
Además la vigente Ley de la Función Pública de la CAIB, aplicable al personal estatutario en materia no regulada por normativa básica estatal o estatutaria balear de desarrollo, prevé en su artículo 80.2 que las convocatorias de los puestos de libre designación se publicarán en el BOIB.
Infracción por violación por inaplicación del artículo 29.1.a) de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.
Dicho artículo regula los criterios generales para la provisión de puestos, entre los que se exige “publicidad en la selección”.
Infracción por violación por inaplicación del artículo 55.1.A) de la Ley 7/2007 Estatuto Básico del Empleado Público.
El artículo referido exige como principio rector, si bien para la selección en el acceso a la función pública, “la publicidad de las convocatorias y sus bases”. Lo que es de aplicación también para la provisión de puestos directivos, ya que el artículo 13 del propio EBEP exige “procedimientos que garanticen la publicidad”.
Infracción del artículo 23.2 de la Constitución Española:
El Tribunal Constitucional en sentencia nº 85/1983 señala: “la publicación es algo esencial a la convocatoria y que ha de ser lo suficientemente eficaz para que se cumplan los principios…” y define el principio de publicidad de las convocatorias como un presupuesto básico para un cumplimiento correcto de lo dispuesto en el artículo 23.2 de la CE. El principio de publicidad o de convocatoria pública exige una difusión efectiva de las convocatorias por los medios de publicidad legalmente establecidos. Ello comporta que la mera exposición en un tablón de anuncios de un centro hospitalario implique la infracción de ese principio de publicidad. EL TC sienta claramente que: “En cuanto a la publicación, es cierto que constituye requisito esencial de la convocatoria y que debe servir al objetivo de provocar la concurrencia y facilitar la divulgación…La publicidad es un elemento indispensable de exteriorización de la convocatoria”.
INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LIBRE DESIGNACIÓN PARA LOS PUESTOS DE JEFE DE SERVICIO Y JEFE DE SECCIÓN.
Cierto es que el Decreto 87/2006, amparado en lo previsto en el artículo 29.3 de la Ley 55/2003, establece que estos puestos de Jefe de Servicio y Jefe de Sección se proveerán por el sistema de libre designación, ahora bien tal disposición universalizadora es a todas luces contraria a derecho, y en su consecuencia por vía indirecta se cuestiona aquí su aplicabilidad, y ello por lo que se razona a continuación.
Nos remitimos íntegramente a la doctrina y jurisprudencia al respecto, que puede resumirse en la sentencia del Tribunal Supremo de 13-11-20º12 (STS 7692/2012), en la cual aprendemos que el sistema de libre designación tiene carácter excepcional y que una plantilla orgánica que establezca indiscriminadamente que todos los cargos de jefe de servicio y jefe de sección son de libre designación, como impone el Decreto 87/2006, al carecer de justificación individualizada para cada puesto, no es ajustada a derecho.
Señala la sentencia:
“SEXTO.- Avanzando en el análisis de esta casación, debemos dar la razón al Sindicato recurrente en
lo que respecta al submotivo que cuestiona la opción del sistema de libre designación para la provisión de
las Jefaturas y mandos intermedios. No es asumible la previsión genérica que contiene el Plan configurando como de libre designación, con carácter general e indiscriminado, los puestos de trabajo referidos a Jefaturas y mandos intermedios – llegando incluso a entender derogado en lo que se oponga a dicha previsión el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero – por cuanto con ello lo que se introduce es un planteamiento generalizador de dicho sistema excepcional que resulta contrario a la normativa legal que lo configura y a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que viene exigiendo que tal sistema de provisión deba ser justificado caso por caso.
Por tanto, procede estimar este submotivo del recurso de casación ya que la previsión del Plan cuestionada sobre el sistema de libre designación lo que supone es una inaceptable inversión de la regla general, de manera que la excepción se convierte en norma”.
Mutatis mutandi, dicha doctrina es aplicable a lo que dispone el Decreto 87/2012, y en su caso a la plantilla orgánica del HUSE al prever que todos los puestos de jefe de sección son de libre designación.
Por otra parte, se ha incumplido por la CAIB lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 5/2012, ya que no se ha aprobado, a día de hoy, la plantilla orgánica del personal estatutario del Servicio de Salud. Las plantillas orgánicas del personal estatutario deben especificar los puestos que son de libre designación, no pudiendo contener un “planteamiento generalizador de dicho sistema excepcional que resulta contrario a la normativa legal que lo configura y a la doctrina jurisprudencial de esta Sala”, tal como indica la sentencia del TS citada. El incumplimiento de ese mandato legal, puesto en relación con la normativa y jurisprudencia impiden aplicar las previsiones del Decreto 87/2006 en cuanto generalizadoras del sistema de libre designación para todas las jefaturas de servicio y de sección.
