Nota jurídica sobre la posible modificación de jornadas e imposición de turnos mañana y tarde al personal del Servicio de Salud.

A. Planteamiento: varias gerencias del IBSALUT están tanteando la idea de modificar condiciones de trabajo del personal, más allá de las estrictamente necesarias para atender la emergencia del COVID-19, tales como modificaciones de turnos o imposición de vacaciones. Igualmente están retrasando la recuperación de las condiciones laborales previas a la emergencia, tales como reducciones de jornada denegadas, módulos de guardia, etc…

B. Resumen ejecutivo: de la normativa vigente resulta que todas las modificaciones de condiciones laborales y restricciones de derechos al amparo de la declaración del Estado de Alarma deben cumplir las siguientes exigencias:

a. Deben ser transitorias.

b. Proporcionales y estrictamente necesarias.

c. Deben responder específicamente a la finalidad de afrontar la emergencia sanitaria.

d. Deben primar la voluntariedad y evitar riesgos para la salud.

e. Deben constar en un plan específico en el que conste la justificación de la necesidad, finalidad y proporcionalidad.

f. Deben contar con participación y/o comunicación a los representantes de los trabajadores.

g. Deben indemnizarse.

h. La Ley señala, además, que la actuación del Gobierno y sus agentes está sujeta a responsabilidad y será revisable jurisdiccionalmente.

Por tanto, no es factible, al amparo del Estado de Alarma, reordenar la actividad sanitaria habitual, ni modificar de forma permanente condiciones laborales, jornadas, horarios, etc… Estas modificaciones, máxime si se plantea incluso variar las competencias de la atención hospitalizada y de la atención primaria, deben hacerse por los cauces previstos normativamente, a través del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, con informes contrastables de necesidad y eficacia, participación de todos los afectados y previa negociación con los representantes de los trabajadores.

C. Desarrollo de la nota jurídica:

1.- Hay que distinguir clara y tajantemente las medidas que se pueden adoptar durante el Estado de Alarma, con ocasión de la crisis y para afrontar la emergencia, de las medidas generales de organización que no tienen conexión directa con la emergencia y el Estado de Alarma.

2.- Normativa durante el Estado de Alarma:

  • Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, regula con carácter general los estados de alarma, excepción y sitio y establece taxativamente que estas situaciones excepcionales se regirán por los principios de estricta necesidad y proporcionalidad (art.1.2), el principio de temporalidad (art.1.3) y los de responsabilidad de las autoridades e indemnización a los afectados (art. 3.2). Aclarando expresamente el artículo 116 CE que la declaración del Estado de Alarma no modifica el principio de responsabilidad del Gobierno y sus agentes, sometidos por tanto a la revisión de sus actuaciones y a afrontar las consecuencias de las mismas.
  • Del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declara el Estado de Alarma y que ha sido prorrogado en dos ocasiones, por los RD 476 y 487, de 27 de marzo y 10 de abril respectivamente destacamos:

o Que el objetivo del Estado de Alarma y de las medidas que en él se acuerda es el de “de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19”.

o En relación a los empleados públicos, el artículo 12 establece que “se asegurará su plena disposición” y que se les “podrá imponer servicios extraordinarios por su duración y naturaleza”.

• La Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, del Ministerio de Sanidad, desarrolla el Real Decreto respecto a las medidas que se pueden adoptar para los recursos humanos. Entre las medidas que adopta, los artículos 10, 11 y 12 se refiere a las medidas sobre el personal:

Décimo. Régimen de prestación de servicios.

  1. Las comunidades autónomas podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponer a los empleados públicos y trabajadores al servicio de las mismas, cualquiera que sea su categoría profesional, servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.
  2. Las medidas que se adopten podrán ir dirigidas a la encomienda de funciones distintas de las correspondientes al puesto de trabajo, categoría o especialidad, así como medidas de movilidad geográfica.
  3. Podrá acordarse la suspensión temporal de las exenciones de guardias por razones de edad, así como de las autorizaciones de compatibilidad para el ejercicio de otras actividades.
  4. Asimismo podrán adoptase medidas en materia de jornada de trabajo y descanso, permisos, licencias y vacaciones y reducciones de jornada.
  5. Deberá garantizarse que la suma de los descansos que deban tener lugar en el conjunto de una semana no sea inferior a setenta horas, con un promedio de descanso entre jornadas de trabajo de diez horas.
  6. Todas las medidas deberán adoptarse con el fin de contribuir a la correcta prestación asistencial o de los dispositivos de prevención, control o seguimiento y su aplicación se realizará con carácter gradual, utilizando de manera racional los recursos humanos disponibles y no será de aplicación a las mujeres que se encuentren en estado de gestación.

Undécimo. Temporalidad de las medidas.

Las medidas incluidas en la presente orden resultarán de aplicación por un plazo inicial de tres meses a partir de su entrada en vigor, pudiendo ser prorrogadas por el titular del Ministerio de Sanidad por sucesivos periodos de tres meses o inferiores en función de las necesidades organizativas y asistenciales derivadas de la evolución de la crisis sanitaria.

Duodécimo. Desarrollo y ejecución.

Corresponde a las autoridades sanitarias competentes de cada comunidad autónoma dictar las resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarias para garantizar la eficacia de lo dispuesto en esta orden.

3.- Normativa específica para emergencia sanitaria, existente con anterioridad al Estado de Alarma y vigente:

▪ Ley General de Sanidad, 14/1986:

Artículo veintiséis

  1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
  2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.

Artículo veintiocho

Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados.

Estatuto Marco del Personal Sanitario de los Servicios de Salud:

Artículo 59. Medidas especiales en materia de salud pública.

  1. Las disposiciones de esta sección relativas a jornadas de trabajo y períodos de descanso podrán ser transitoriamente suspendidas cuando las autoridades sanitarias adopten medidas excepcionales sobre el funcionamiento de los centros sanitarios conforme a lo previsto en el artículo 29.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, siempre que tales medidas así lo justifiquen y exclusivamente por el tiempo de su duración. La adopción de estas medidas se comunicará a los órganos de representación del personal.
  1. Las disposiciones de esta ley relativas a jornadas de trabajo y periodos de descanso podrán ser suspendidas en un determinado centro, por el tiempo imprescindible y mediante resolución motivada adoptada previa consulta con los representantes del personal, cuando las circunstancias concretas que concurran en el centro imposibiliten el mantenimiento de la asistencia sanitaria a la población con los recursos humanos disponibles. En este caso, se elaborará un plan urgente de captación de recursos humanos que permita restituir la normalidad en el mantenimiento de la asistencia sanitaria.
  1. Las medidas especiales previstas en este artículo no podrán afectar al personal que se encuentre en situación de permiso por maternidad o licencia por riesgo durante el embarazo o por riesgo durante la lactancia natural.

Artículo 49. Régimen de jornada especial.

  1. Cuando las previsiones del artículo anterior fueran insuficientes para garantizar la adecuada atención continuada y permanente, y siempre que existan razones organizativas o asistenciales que así lo justifiquen, previa oferta expresa del centro sanitario, podrá superarse la duración máxima conjunta de la jornada ordinaria y la jornada complementaria cuando el personal manifieste, por escrito, individualizada y libremente, su consentimiento en ello. En este supuesto, los excesos de jornada sobre lo establecido en el artículo 48.2 tendrán el carácter de jornada complementaria y un límite máximo de 150 horas al año.

Artículo 12. Planificación de recursos humanos.

1. La planificación de los recursos humanos en los servicios de salud estará orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios.

  1. En el ámbito de cada servicio de salud, y previa negociación en las mesas correspondientes, se adoptarán las medidas necesarias para la planificación eficiente de las necesidades de personal y situaciones administrativas derivadas de la reasignación de efectivos, y para la programación periódica de las convocatorias de selección, promoción interna y movilidad.
  2. Los cambios en la distribución o necesidades de personal que se deriven de reordenaciones funcionales, organizativas o asistenciales se articularán de conformidad con las normas aplicables en cada servicio de salud.

En todo caso, el personal podrá ser adscrito a los centros o unidades ubicados dentro del ámbito que en su nombramiento se precise.

Artículo 13. Planes de ordenación de recursos humanos.

  1. Los planes de ordenación de recursos humanos constituyen el instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud o en el ámbito que en los mismos se precise. Especificarán los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos. Asimismo, podrán establecer las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional.
  2. Los planes de ordenación de recursos humanos se aprobarán y publicarán o, en su caso, se notificarán, en la forma en que en cada servicio de salud se determine. Serán previamente objeto de negociación en las mesas correspondientes.

4.- Analizando esta normativa, junto a la que ya se expuso en el Breviario de las medidas que se pueden adoptar en caso de emergencia sanitaria elaborado el 12 de marzo de 2020, y siempre dentro del marco constitucional que regula el Estado de Alarma y la garantía de derechos y libertades, podemos realizar las siguientes reflexiones:

  • El Estado de Alarma no autoriza a suspender derechos y libertades, tan solo a limitar su ejercicio y siempre en base a los principios de estricta necesidad, proporcionalidad, temporalidad e indemnidad.
  • El Estado de Alarma, como situación excepcional, tiene como única justificación “afrontar la situación de emergencia sanitaria”, de modo que cualquier actuación administrativa que limite derechos o rompa con la legalidad previa amparándose en el Estado de Alarma será radicalmente ilegal y especialmente reprochable por alevosa si no está clara y directamente conectada con la finalidad de “afrontar la emergencia sanitaria”.
  • Por lo que respecta a medidas sobre los recursos humanos sanitarios, el RD 463/2020 plantea exclusivamente medidas de REFUERZO del SNS, y se limita a asegurar la disponibilidad del empleado público y a permitir que se le impongan servicios extraordinarios por su naturaleza y duración y ello en tanto sean necesarios para afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el COVID-19. El Real Decreto no autoriza una reestructuración general de la asistencia ni una modificación permanente de las condiciones de trabajo del personal. Para hacerlo es preciso acudir a la normativa general y no a la del estado excepcional.
  • El RD 463/2020 deja a las CCAA y a los organismos ministeriales la determinación de las medidas concretas, que deberán desarrollarlas con estricto respeto al principio de jerarquía normativa y, por tanto, al resto de normas del ordenamiento que regulan las emergencias sanitarias.
  • Las normas generales que regulan las emergencias sanitarias destacan las exigencias de proporcionalidad, transitoriedad, voluntariedad, indemnidad y justificación para adoptar cualesquiera medidas restrictivas en caso de emergencia sanitaria.
  • En desarrollo del RD 463/2020, la Orden SND/232/2020, adopta medidas en materia de recursos humanos y autoriza a las CCAA a desarrollar a su vez las medidas con el objetivo de “garantizar la existencia de profesionales suficientes para atender a todas aquellas personas afectadas por este virus”, sin que, por tanto, esta Orden autorice la adopción de cualquier otra medida ajena a este objetivo. Mucho menos que se utilice la excepcionalidad para burlar las normas y los procesos vigentes para modificar estructuras sanitarias y condiciones laborales.
  • Por tanto, las medidas excepcionales que permite en su artículo 10 la Orden SND/232/2020 en materia de jornada, descansos, permisos, licencias, vacaciones y licencias, solo pueden adoptarse si están directamente conectadas con la lucha contra el virus y su objetivo es el de garantizar la existencia de profesionales suficientes para atender a las personas afectadas por el virus. No pueden utilizarse para camuflar el déficit estructural de profesionales que arrastra la sanidad española por razones que para nada tienen que ver con esta emergencia. Déficit estructural que debe afrontarse y corregirse, naturalmente, pero no burlando las normas procesales que garantizan el resto de derechos constitucionales, entre ellos el de libertad sindical. No es posible caer en la tentación del abuso de poder.
  • La propia Orden SND/232/2020 establece la temporalidad de las medidas. Inicialmente tres meses que finalizan el 15 de junio. Lo que determina, de por sí, la nulidad radical de cualquier medida restrictiva que se adopte con un horizonte superior a los tres meses. Incluso es cuestionable ese mismo plazo de tres meses, pues excede de los plazos de 15 días prorrogables del Estado de Alarma, que son los que dan cobertura legal a la Orden.

La conclusión de todo ello es que las modificaciones de condiciones laborales y las reestructuraciones que quieran realizarse para afrontar la vuelta a la normalidad de la asistencia sanitaria deben tramitarse por los cauces previstos en la legalidad ordinaria, preferiblemente mediante la planificación general de recursos humanos regulada en los artículos 12 y 13 EM y alternativamente mediante pactos y acuerdos de negociación colectiva conforme a lo previsto en los artículos 78 a 80 EM y 31 y siguientes del EBEP, normas éstas que no han sido derogadas y que están plenamente vigentes.

Palma, a 21 de abril de 2020.